2020年伊始，一场新型冠状病毒感染肺炎疫情蔓延全国（下称“新冠疫情”），特别是2020年1月31日世界卫生组织（WHO）宣布新冠疫情为国际关注的突发公共卫生事件以来，为有效防控疫情发展，国际上有些国家采取了中断通航、全国各地陆续采取一系列措施，包括企业停工、迟延开工、个别省市采取了“封城”等防控措施，对于各类货物和服务贸易相关领域的合同当事人履行合同带来了巨大挑战。中央和地方各级政府以及相关机构也已关注到相关风险，人民银行、银保监会等监管部门已出台多项政策措施，对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持，减免相关法律责任。

本文将围绕中国《合同法》的相关规定，解读疫情之下，企业履约法律风险的防范，力争减轻和避免损失。

一、疫情之下履约纠纷的法律依据

截至目前，最高人民法院尚未就如何处理此次“新冠肺炎”疫情相关合同纠纷的发布任何解释性文件。但我们认为可以参考2003年非典疫情爆发时，最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（下称“非典通知”，现已失效）中的处理原则：

1．由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

2．因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条（即不可抗力条款）和第一百一十八条的规定妥善处理。

这也意味着，对于疫情期的合同，一般应根据具体情况，适用公平原则处理，也即情势变更；当政府及有关部门行政措施直接导致合同不能履行或由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行，则可以适用不可抗力。相信后续最高人民法院也将出台专门的司法文件，建议相关当事人予以关注。

二、新冠疫情或可主张不可抗力

根据《民法总则》第180条、《合同法》第117条第2款，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。就目前而言，我们认为本次新冠疫情具有突发性，一般公众无法预见，非合同当事人自身原因造成的客观情况，且爆发至今尚未找到有效的方法彻底阻断其传播，也未找到确切有效的治愈方法，符合不可抗力的特点。

但是，疫情发展本身具有一个过程，且不同当事人对传染病疫情及其影响的预期是不同的，其对当事人及合同履行的影响也是逐步显现且动态变化的，仍然需要结合个案实际情况来判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力。因此，新冠疫情并不必然构成不可抗力，合同当事人应结合当事人预期、疫情过程等因素综合考察。

首先，考察合同有无针对疫情可作为不可抗力事项进行约定。如果有约定，则应当遵守合同的约定，若无约定，则应当结合合同缔结的具体时间、地点、履约方式等有无针对特殊时期的安排。

其次，考察合同当事人的不能履行是否与疫情存在直接因果关系，疫情是否构成合同不能履行的根本障碍。举例而论：如合同中的付款义务，在当前互联网、移动支付等手段普及的当下，合同一方是否被隔离观察，或银行柜台关闭等疫情防控措施等，较难作为根本履行不能的借口；再如供货合同中的供货义务，也应当结合具体情况分析，如供货商在全国有多个厂区可以发货履约，则不能仅以部分厂区受疫情影响而停产为由主张交货存在障碍。

第三，考察是否违约方原因导致合同履行受到疫情及其防控措施影响。《合同法》第117条第1款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此，如合同一方当事人迟延履行导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。

基于意思自治原则，疫情对合同履行、合同责任产生何种法律效果，首先应遵从当事人的约定。如果当事人没有约定或者约定不明，则疫情在构成不可抗力且与当事人不能履行合同具有因果关系的情况下，将产生以下法律效果：

1．部分或全部免除违约责任

《合同法》第117条规定，“不可抗力因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”免除责任主要指免除违约责任，即受疫情不可抗力影响的当事人免除承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。但应当注意免责的范围，不应当超出不可抗力的影响范围。

2．不可抗力下可以解除合同

《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”合同解除的后果，根据《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施……。”因此，法院在司法实践中，会根据合同的具体约定，结合当事人的现实情况及合同的履行情况来综合判断是否达到了合同目的根本不能实现的程度。

三、新冠疫情或可主张情势变更

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称“合同法解释二”）第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

在《非典通知》中，最高法也明确了由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

一般而言，法院在评估是否构成情势变更时，会考虑如下因素：合同成立以后客观情况是否发生重大变化；当事人无法预见该重大变化；该重大变化不属于商业风险，亦不构成不可抗力；继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。结合前文对不可抗力的分析，不可抗力与情势变更的适用有相似性，两者虽均“无法预见”，构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。在实务中，如何评估新冠疫情下继续履行合同已经完全不可能，或是对于一方当事人明显不公或不能实现合同目的，则仍需要在个案中进行分析。

在个案能够认定新冠肺炎疫情构成情势变更的前提下，主要的法律效果是可以请求变更或者解除合同。但应注意的是，情势变更不属于法定的免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，同时法院有权根据公平原则进行裁量。因此合同当事人不能仅以通知等自力救济的方式主张变更或者解除合同，否则可能构成违约。因情势变更而请求变更或者解除合同，《合同法》规定应该以提起诉讼或仲裁的方式进行。

四、企业应对履约风险的建议

合同的全面履行是诚实信用、契约精神的基本体现，而不可抗力、情势变更等，都是对合同全面履行原则的例外，也鉴于此，法院在司法实践中对援引不可抗力/情势变更的审查标准均较为严格。

如确因疫情及其防控措施而产生较大影响，我们建议合同当事人应当及早评估法律风险，结合自身商业诉求（希望继续履行、变更还是解除合同）和实际情况，采取合法、合理的应对措施，力争减轻乃至避免风险损失。

1. 评估合同的约定和法律规范

如果合同对于不可抗力、情势变更的定义、疫情是否构成特殊免责事由及相应的法律后果作出了约定，则一般应根据意思自治原则，优先适用合同的约定。如果合同没有约定或约定不明，则应适用合同法或其他特别法的规定。如果涉外合同还可能适用国际公约（如《联合国国际货物销售合同公约》）或者其他法域的法律，应当注意研判确定准据法及其内容，尤其在英美法系中，一般合同均需要严格履行，后续将另行专文予以分析。

2. 合同当事人可积极沟通协商

对于非受疫情影响的一方当事人，应当及时与对方沟通了解合同履行情况，以便尽早采取应对措施。如果希望变更或解除合同，均可在双方协商的基础上，形成合理的解决方案，或达成补充协议。

3．及时履行通知义务并提供相应证明并采取适当减损措施，防止损失扩大

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，受疫情影响而履约困难的当事人，应及时将疫情及其履约困难情况通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，也防范自身对损失扩大的赔偿责任。同时，无论合同的哪一方均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取适当减损措施防止损失扩大，避免加重自身责任。如主张不可抗力抗辩的，还应当及时向对方提供疫情、防控措施及其造成合同履行困难的证明。

4.为可能的诉讼/仲裁做好固定和收集证据准备

注意固定和收集与疫情及政府防控措施、相关造成合同履行困难的证据，例如本次疫情下重要时间节点的政府部门通知、公告、命令等（包括封城公告、重大突发公共卫生事件一级响应的时间节点等），企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据（包括但不限于行政措施影响、疫情对市场供求关系造成的影响、疫情对市场情绪造成的影响）。

注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），特别是请求协商、变更、解除合同等重要通知函件时，应注意按照合同约定的程序及形式发送。

及时申请办理相关证明，如受到疫情影响的国际贸易合同或承包合同当事人，可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明，以作涉外争议解决时所用。

对于一些时效性强、不易保存、临时性措施的证据（如工厂停工、道路封锁的场景等），一些关键证据也可以考虑通过公证方式予以固定。

疫情之下，全国上下正众志成城，积极战疫，但对于更大多数的企业和个人而言，更需要的是共克时艰，以积极履约为原则，以因客观事由免责为例外，审慎运用不可抗力和情势变更原则，努力维护法律关系安定，维护社会的经济秩序，为最终战胜疫情增加信心，贡献稳定力量！

 作者介绍

刘炯 john.liu@allbrightlaw.com T: 86-21-20510868

    锦天城律师事务所高级合伙人，复旦大学法律硕士，曾先后荣获2018年度“钱伯斯”（Chambers and Partners）仲裁领域受认可律师、某权威法律杂志“2017年度中国十五佳诉讼律师”、“2016年度中国十五佳律师新星”、“全国涉外律师领军人才”、“2007年度上海市浦东新区十大杰出青年律师”，入选“一带一路”跨境律师人才库、“全国千名涉外律师人才名单”、“上海市涉外律师人才库”。擅长领域为争议解决、国际仲裁、涉外投资及公司合规风控。

胡岚岚 helenahu@allbrightlaw.com T: 86-21-20518866

   锦天城律师事务所资深律师，前检察官，复旦大学法学士、法律硕士，先后在法国国家司法官学院、艾克斯－马赛大学法学院，新南威尔士大学法学院进修。法国司法部-最高人民检察院“中法50名检察官”首批10名检察官，并在巴黎地区大审法院、检察院、律所轮职。ICC国际商会“反腐败问题”中国专家组成员，擅长领域为争议解决、公司合规风控及涉外投资。法语、英语流利。